15 Feb El Tribunal Supremo dice que el solicitante de asilo está en “situación de mera permanencia”
El Tribunal Supremo viene de pronunciarse, en la Sentencia 414/2024, de 24 de enero de 2024, sobre la naturaleza de la situación en la que se encuentran los solicitantes de asilo mientras se tramita su solicitud y, en su caso, hasta que se resuelve el recurso interpuesto ante la denegación. Esto tiene especial relevancia, entre otros motivos, porque desde la modificación del Reglamento de Extranjería en 2022, la vía del Arraigo Laboral ha sido utilizada por muchas personas migrantes para regularizar su situación administrativa en España.
Según las Directivas 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional, “los Estados miembros permitirán que los solicitantes permanezcan en el territorio hasta que haya expirado el plazo dentro del cual pueden ejercer su derecho a un recurso efectivo y, cuando se haya ejercitado ese derecho dentro del plazo, en espera del resultado del recurso.” Por su parte, el artículo 15.3º de la Directiva 2013/33 dispone que “[n]o se privará al solicitante del acceso al mercado de trabajo cuando se interponga un recurso, que tenga efectos suspensivos, contra una decisión negativa tomada en un procedimiento ordinario, hasta la notificación de su desestimación.” (STS 103/2024, de 24 de enero de 2024, FJ 2º).
Esto se aplica a todo solicitante de asilo en España cuya solicitud hubiera sido admitida a trámite y una vez hubieran transcurrido seis meses desde su formalización. Por lo tanto, al amparo de la Directiva 2013/32/UE, el solicitante de asilo puede trabajar legalmente y cotizar a la Seguridad Social mientras se resuelve su solicitud. Además, si este se encontrase trabajando cuando se le notifique la denegación del asilo y decide recurrirla por vía administrativa a través de un recurso de reposición, o ante la Audiencia Nacional, por medio de recurso contencioso-administrativo, no se le privará del derecho a continuar trabajando hasta su resolución.
En nuestro ordenamiento jurídico existe la figura del Arraigo Laboral, que está regulada en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (art. 31.3) y en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (artículos 123 a 130), por la cual se podrá obtener una autorización de residencia y trabajo cuando se cumplan los siguientes requisitos:
- No ser ciudadano de un Estado de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza, o familiar de ciudadanos de estos países a los que les sea de aplicación el régimen de ciudadano de la Unión.
- Carecer de antecedentes penales en España y en sus países anteriores de residencia, durante los últimos cinco años, por delitos existentes en el ordenamiento español.
- No tener prohibida la entrada en España y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.
- No encontrarse, en su caso, dentro del plazo de compromiso de no retorno a España que el extranjero haya asumido al retornar voluntariamente a su país de origen.
- Haber permanecido con carácter continuado en España durante un periodo mínimo de dos años. Se entiende permanencia continuada si las ausencias no han superado los 90 días en los dos últimos años.
- Poder demostrar la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses.
Por su parte, el artículo 124.1 del Reglamento de Extranjería indica:
“Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:
Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud.
A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia. A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses.”
En la práctica, la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo y la modificación del Reglamento de Extranjería del año 2022, han permitido acceder a la regularización por medio de esta figura a muchos solicitantes de asilo con resolución denegatoria, siempre que hubieran permanecido en territorio español durante dos años o más y que pudieran acreditar haber trabajado durante un mínimo de seis meses, lo que normalmente se ha hecho con esas cotizaciones a la Seguridad Social obtenidas mientras son solicitantes de asilo. De hecho, muchos de estos arraigos se han venido instando una vez que ya ha sido notificada la denegación del asilo y que se ha interpuesto recurso. Desde ese momento y hasta que se resuelva el recurso, según el art. 15.3º de la Directiva 2013/33, la STJUE de 14 de enero de 2021 y la STS 1582/2022, de 29 de noviembre de 2022, el interesado continúa ostentando la condición de solicitante de asilo y sus derechos accesorios, como “(…) la autorización para residir en España y trabajar” (STS 1582/2022, de 29 de noviembre de 2022).
El problema que se plantea al Supremo en el caso de autos es que, según la Administración, no se podría conceder el Arraigo Laboral a los solicitantes de asilo con las cotizaciones indicadas porque las mismas no fueron obtenidas en la “situación legal de estancia o de residencia” que requiere el art. 124.1 del RELOEX.
Lamentablemente, en esta Sentencia el Tribunal Supremo da la razón a la Administración y dice que la situación en la que el solicitante de asilo está en España mientras se resuelve la solicitud y recurso, no es una situación de residencia, ni estancia, sino que se trata de una “situación de mera permanencia o de tolerancia” que sería diferente de la “situación de residencia o de estancia” en la que, según el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011, se debe haber trabajado para poder obtener el Arraigo Laboral:
“(…) la situación de mera permanencia y trabajo en España a los solicitantes de Asilo, que le fueran denegada dicha petición y la impugnase en via administrativa y jurisdiccional, no puede servir para adquirir la residencia por arraigo laboral. (…)” (STS 103/2024, de 24 de enero de 2024, FJ 2º).
Entre otros motivos, se apoya el Tribunal en el artículo 9.1 de la Directiva 2013/32/UE: “Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III. Ese derecho a permanecer no constituir un derecho a obtener un permiso de residencia”.
Además, parece que el Tribunal Supremo también acoge el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que entiende que, para solicitar el arraigo laboral, se debe estar en situación irregular y que los solicitantes de asilo a la espera de resolución del recurso contra la denegación no lo están:
“..para la concesión de estas autorizaciones excepcionales de residencia y trabajo se requiere que el extranjero esté en situación irregular, como lo estaba el demandante cuando solicitó protección internacional, puesto que se prevén precisamente para su regularización. Sin embargo, el recurrente no se encuentra en situación irregular en España que le habilite a solicitar la autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral prevista en el art. 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, sino que puede permanecer en España hasta que se resuelva su recurso de reposición y puede también trabajar, por lo que no puede acudir al régimen previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, hasta que se resuelva el recurso de reposición contra la Resolución que deniega la petición de asilo y la protección subsidiaria. En el mismo sentido puede citase la STSJ Extremadura de 29-06-2022, R. Ap. 133/2022.”
Esta interpretación que hace el Tribunal Supremo sobre la naturaleza de la estancia de los solicitantes de asilo en España -apoyándose en las Directivas comunitarias- es sumamente perjudicial, ya que dificulta aún más las vías de acceso a la regularización administrativa de estas personas migrantes que, de hecho, ya se encuentran trabajando. Habida cuenta de que las resoluciones expresas de estos recursos son excepcionales, habrá que esperar a ver cómo proceden las Oficinas de Extranjería después de esta Sentencia.
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